Частиною 10 статті 3 Федерального закону від 18.07.2011 N 223-ФЗ "Про закупівлі товарів, робіт, послуг окремими видами юридичних осіб" (далі - Закон №223-ФЗ) визначено, що дії (бездіяльність) замовника при закупівлі товарів, робіт, послуг можуть бути оскаржені в антимонопольний орган тільки:
Відповідно до ч. 5 ст. 3 Закону №223-ФЗ учасником закупівлі може бути будь-яка юридична особа або кілька юридичних осіб, які виступають на стороні одного учасника закупівлі, незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, місця знаходження і місця походження капіталу або будь-яка фізична особа або кілька фізичних осіб, виступаючих на стороні одного учасника закупівлі, в тому числі індивідуальний підприємець або кілька індивідуальних підприємців, які виступають на стороні одного учасника закупівлі, які відповідають требова данням, встановленим замовником відповідно до положення про закупівлю.
Виходячи з даних норм, можливість звернення зі скаргою особи - неучастніков закупівлі, тобто не подав заявку на участь в ній і не відповідає вимогам, встановленим замовником, не встановлена.
Тим часом, частина 2 статті 18.1 Федерального закону від 26.07.2006 N 135-ФЗ «Про захист конкуренції» (далі - Закон про захист конкуренції), що носить процедурний характер, визначає коло осіб, уповноважених направляти скарги в антимонопольний орган. При цьому в число таких осіб входять не тільки особи, які подали заявки на участь в торгах, а й інші особи, чиї права або законні інтереси можуть бути ущемлені або порушені в результаті порушення порядку організації і проведення торгів в разі, якщо таке оскарження пов'язано з порушенням встановленого нормативними правовими актами порядку розміщення інформації про проведення торгів, порядку подачі заявок на участь в торгах.
Виходячи зі змісту названої норми, правом звернутися зі скаргою на порушення по змістовній частині торгів має тільки особа, яка подала заявку на участь в них. Інші особи (тобто не подали заявку на участь в торгах) наділені правом оскаржити лише процесуальні порушення, пов'язані з розміщенням інформації про проведення торгів і порядком подачі заявок.
Розглянемо актуальну адміністративну та судову практику щодо права інших осіб, які не подали заявку на участь у закупівлі, звертатися в антимонопольний орган зі скаргою на дії (бездіяльність) замовника.
1. Значення має реальне порушення прав заявника - без фактичного обґрунтування виникнення у нього права звернутися до органів ФАС Росії за захистом конкретних порушених прав у антимонопольного органу немає підстав для прийняття до розгляду скарги і винесення по ній рішення.
Справа ВАТ «НК« Роснефть »проти ФАС Росії про визнання незаконними рішення і розпорядження від 22.08.16 № 223ФЗ- 451/16 (справа № А40-178958 / 16-147-1555).
Щодо суті: за результатами розгляду скарги фізичної особи, яка не є учасницею даної закупівлі, ФАС визнав Замовника порушили Закон №223-ФЗ внаслідок:
- встановлення вимоги про надання в складі заявки учасника переліку документів, що обмежує кількість учасників / запиту пропозицій,
- встановлення неізмеряемих вимог;
- Невстановлені строків подання учасникам роз'яснення положень документації;
- встановлення обов'язкового заповнення інформації про кадрові ресурси і матеріально-технічних ресурсах у учасника запиту пропозицій;
- встановлення некоректних термінів поставки товару.
ФАС Росії видала обов'язкове для виконання припис, спрямований на усунення виявлених порушень. Не погодившись з даними рішенням і розпорядженням, заявник звернувся до суду.
В ході розгляду справи суд вказав, що можливість звернення зі скаргою особи, яка не подала заявку на участь в торгах, по даному конкретному справі визначається наявністю реального (а не уявного) порушення або дійсної загрози правам чи законним інтересам зацікавленої особи, які можуть бути ущемлені або порушені в результаті недотримання порядку організації і проведення торгів. У зв'язку з цим скарга такої особи повинна містити фактичне обгрунтування виникнення у нього права звернутися до органів ФАС Росії з такою скаргою за захистом конкретних порушених прав, оскільки коло таких осіб законодавцем обмежений.
Рішення і розпорядження ФАС Росії були визнані незаконними і скасовані в повному обсязі в зв'язку з тим, що:
- заявник учасником даної закупівлі не був,
- в його скарзі на порушення порядку розміщення інформації про проведення торгів та / або порядку подачі заявок на участь в торгах не вказано;
- в скарзі не вказано, яким чином права і законні інтереси заявника можуть бути ущемлені або порушені в результаті порушення порядку організації і проведення торгів.
Апеляційна та касаційна інстанція погодилася з доводами суду першої інстанції про те, що у антимонопольного органу були відсутні повноваження щодо розгляду скарги фізичної особи, яка не є учасницею спірною закупівлі.
Аналогічні висновки викладені в рішенні Арбітражного суду Республіки Татарстан від 20.04.2017г. у справі № А65-37 / 2017, постанові Дев'ятого Арбітражного Апеляційного суду від 18 лютого 2016 року по справі №А40-168399 / 2015 року, постанові Тринадцятого Арбітражного Апеляційного суду від 23 листопада 2016 року по справі №А56-26473 / 2016, рішення Арбітражного суду м Москви у справі № А40-88976 / 2016-147-774 від 08 липня 2016 року і ін.
Приклад справи, в якому було доведено реальне порушення прав заявника - Постанова Вісімнадцятого Арбітражного Апеляційного суду від 25.12.2014г. у справі № А07-12265 / 2013:
Замовник - ГУП «Башфармація», встановивши в документації з проведення відкритого аукціону вимога про надання ліцензії на здійснення діяльності, на яку відповідно до Федерального закону «Про ліцензування окремих видів діяльності» не потрібно окремої ліцензії, тим самим позбавило Заявника можливості подати заявку на участь в аукціоні, оскільки неподання зазначеної ліцензії є підставою для відхилення заявки.
При таких обставинах, враховуючи, що звернення Заявника зі скаргою було пов'язано з обмеженням можливості його участі в аукціоні шляхом необґрунтованого включення до складу вимог до учасників наявності додаткової ліцензії, то, що дана організація не подавала заявку, або не зверталася із запитами про роз'яснення аукціонної документації НЕ позбавило її права на звернення в антимонопольний орган зі скаргою на утримання аукціонної документації.
Суди першої та апеляційної інстанції дійшли висновку про наявність правових підстав для проведення УФАС по Республіки Башкортостан перевірки за скаргою Заявника і, відповідно, винесення рішення.
2. Перелік підстав для оскарження особою, яка не є учасником закупівлі, є закритим (встановлений в частині 10 статті 3 Закону N 223-ФЗ) - при відсутності в скарзі таких підстав у УФАС відсутні повноваження щодо розгляду такої скарги.
Справа МП «Калінінградтеплосеть» проти УФАС по Калінінградській області (свідоцтво про Державну 1023901001552; ІПН 3905011090) про визнання недійсними рішення та розпорядження від 06.04.2016г.
Щодо суті: рішенням УФАС по Калінінградській області Замовник був визнаний порушником пп. 3 ч. 9, пп.1 ч. 10. ст. 4 Закону №223-ФЗ внаслідок незазначення в документації повного обсягу послуг виконавця.
До розгляду справи в УФАС претендент звертався до Замовника із запитом про роз'яснення положень документації, а саме, про розкриття повного обсягу послуг, що надаються виконавцем. Замовником було надано роз'яснення, які не задовольнили претендента, а саме, в роз'ясненнях не було зазначено повний обсяг заходів, який покладався на виконавця послуг. В результаті розгляду документації про закупівлю з урахуванням наданих роз'яснень, претендент прийняв рішення не подавати свою заявку.
Рішенням суду першої інстанції Замовнику було відмовлено у визнанні недійсними рішення та розпорядження УФАС по Калінінградській області.
Суд апеляційної інстанції скасував рішення першої інстанції, визнав недійсними рішення та розпорядження.
Суд вказав, що законодавцем чітко обмежена можливість звернення учасників торгів в антимонопольний орган лише з підстав, зазначених у частині 10 статті 3 Закону № 223- ФЗ, у випадках:
1) нерозміщення в ЄІС положення про закупівлю, змін, що вносяться до зазначене положення, інформації про закупівлю, яка підлягає відповідно до названим Законом розміщення в єдину інформаційну систему, або порушення термінів такого розміщення;
2) пред'явлення до учасників закупівлі вимоги про подання документів, не передбачених документацією про закупівлю;
3) здійснення замовниками закупівлі товарів, робіт, послуг за відсутності затвердженого та розміщеного в єдиній інформаційній системі положення про закупівлю і без застосування положень Федерального закону від 05.04.2013 № 44-ФЗ «Про контрактну систему в сфері закупівель товарів, робіт, послуг для забезпечення державних і муніципальних потреб »;
4) нерозміщення або розміщення в ЄІС недостовірної інформації про річний обсяг закупівлі, яку замовники зобов'язані здійснити у суб'єктів малого і середнього підприємництва.
Судом другої інстанції звернув увагу, що зазначена норма носить імперативний характер і наведений в ній перелік підстав для оскарження дій замовника в антимонопольний орган є вичерпним.
У всіх інших випадках законодавцем встановлено лише судовий порядок оскарження дій (бездіяльності) замовника при закупівлі товарів, робіт, послуг
Таким чином, з огляду на відсутність у скарзі заявника, не що був учасником закупівлі, підстав, встановлених в частині 10 статті 3 Закону № 223-ФЗ, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність у УФАС повноважень з розгляду такої скарги.
Касаційна інстанція залишила без зміни рішення суду другої інстанції.
Аналогічні висновки викладені в рішенні Арбітражного суду м Санкт-Петербурга і Ленінградської області від 11.11.2015г. у справі № А56-38889 / 2015 року, Постанові Дванадцятого арбітражного Апеляційного суду у справі №A64-5195 / 2016 т 17.08.2017г., Постанові Дев'ятого арбітражного апеляційного суду у справі №А40-79492 / 17 від 31.10.2017г. та ін.
Таким чином, навіть при наявності обставин, які свідчать про обмеження можливості участі зазначеної особи в спірних торгах, а також фактів звернення заявника за роз'ясненням закупівельної документації до Замовника, наявності досвіду участі в закупівлях і реальної можливості виконати обсяг робіт / послуг / поставок, відсутність в скарзі підстав, встановлених в частині 10 статті 3 Закону N 223-ФЗ - підстава для залишення скарги у ФАС без розгляду.
Йдеться про заяву для розгляду її за прискореною процедурою, передбаченою ст. 18.1 Закону про захист конкуренції (7 робочих днів). Всі інші дії замовників підлягають оскарженню в судовому порядку (частина 9 статті 3 Закону № 223-ФЗ) або в рамках справи про порушення антимонопольного законодавства в порядку, встановленому главою 9 Закону про захист конкуренції (при недотриманні замовником антимонопольних вимог до торгів і порушення частини 1 і 5 статті 17 Закону про захист конкуренції). За загальним правилом справа про порушення антимонопольного законодавства розглядається комісією в строк, що не перевищує 3 місяців з дня винесення ухвали про призначення справи до розгляду (ч.1 ст. 45 Закону про захист конкуренції).
Детальніше про позицію Верховного суду РФ щодо підстав, що передбачають право учасника закупівлі за Законом №223-ФЗ оскаржити дії (бездіяльність) замовника у адміністративному порядку, і відповідних повноважень антимонопольних органів по розгляду таких скарг, читайте в Огляді антимонопольної і судової практики з питання закритого переліку підстав для оскарження по 223-ФЗ.
ВИСНОВКИ
Виходячи зі змісту діючих правових норм, а також ситуації, адміністративної та судової практики особи, що не надсилає заявку на участь у закупівлі за Законом № 223-ФЗ, має право подати скаргу на дії (бездіяльність) замовника при закупівлі товарів, робіт, послуг в антимонопольний орган при дотриманні певних умов.
Правове значення має як встановлений порядок оскарження, так і вичерпний перелік випадків порушень процедури закупівлі, що передбачає право на оскарження в адміністративному порядку.
Подача скарги такою особою можлива при дотриманні наступних умов:
1. У скарзі має міститися підставу із закритого переліку підстав для оскарження, встановлених частиною 10 статті 3 Закону N 223-ФЗ.
2. Оскарження повинно бути пов'язане з порушенням порядку розміщення інформації про проведення торгів і (або) порядку подання заявок на участь в торгах.
3. У скарзі має бути фактично обгрунтовано порушення прав або законних інтересів в результаті порушення порядку організації і проведення торгів, або дійсна загроза порушення прав і законних інтересів заявника.
Відсутність будь-якого із зазначених умов є самостійною підставою для оскарження законності рішення і розпорядження антимонопольного органу.
Фактично це виключає можливість оскарження потенційним учасником здійснення замовником закупівлі з порушенням вимог Закону №223-ФЗ і інших законів. Але зазначені обмеження не перешкоджає можливості такої особи захищати свої права в судовому порядку.
рекомендації замовникам
З урахуванням викладеного, замовникам рекомендується при розгляді антимонопольним органом скарг осіб, які не подали заявки на участь у закупівлі, вказувати на відсутність повноважень УФАС по розгляду таких скарг в разі розгляду скарг з підстав, не передбачених ч. 10 ст.3 Закону N 223-ФЗ , відсутність реального порушення прав заявника, розгляду скарг, які пов'язані з порядком розміщення інформації про проведення торгів і порядком подачі заявок.
При незгоді із зазначених підстав з прийнятим рішенням / приписом, замовник має право оскаржити його в судовому порядку - у разі визнання таких ненормативних правових актів не відповідають закону суд приймає рішення про визнання їх недійсними, рішень і дій (бездіяльності) незаконними.
Про що плануються зміни переліку підстав для оскарження
На розгляді Державної Думи знаходиться Проект федерального закону №821534-6 «Про внесення змін до Федерального закону" Про закупівлі товарів, робіт, послуг окремими видами юридичних осіб " (Прийнятий в першому читанні 15.09.2015г.), Що містять пропозиції щодо зміни ч. 10. ст.3 Закону №223-ФЗ в частині розширення переліку підстав для оскарження учасниками закупівель. Крім того, поправки Уряду РФ до зазначеного законопроекту містять положення про те, що «будь-який учасник закупівлі має право оскаржити в антимонопольний орган в порядку, передбаченому статтею 18.1 Федерального закону від 26 липня 2006 року № 135-ФЗ" Про захист конкуренції ", дії (бездіяльність) замовника, комісії з проведення закупівель, оператора електронного майданчика при закупівлі товарів, робіт, послуг, якщо такі дії (бездіяльність) порушують права і законні інтереси учасника закупівлі », а сам перелік підстав для оскарження пропонується зробити незакритим.
Слідкуйте за змінами разом з Фабрикантом!
Додаткові запитання ви можете ставити нам через розділ "Зворотній зв'язок"
Приєднуйся до нас! facebook vkontakte
